試験前暗記用レジュメ~刑法~窃盗

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刑法暗記レジュメ

窃盗の罪

窃盗の罪は、窃盗罪(235条)と不動産侵奪罪(235条の2)とからなる。

●窃盗罪(235条)

主体については、とくに制限はない。

窃盗罪とは、他人の占有を侵害して財物を自己又は第三者の占有に移す犯罪である。

窃盗罪の客体は、①他人の占有する他人の財物と、②自己の財物でも、他人の占有に属していたり、公務所の命令によって他人が看守するものであるときは他人の財物とみなされる。

占有を侵害する方法に制限はなく、空き巣や万引き、スリなどのように、被害者が気付かないうちに財物を取る方法が多いが、ひったくりのような方法もある。

●占有の有無

(1)窃盗罪における占有とは、財物に対する事実上の支配である。

(2)窃盗罪の占有は、現実的な内容をもち、①「自己のためにする意思」を要せず、他人のために所持する者も占有者である。②代理人による占有は刑法上の占有ではない。③相続によって当然に相続人に移転するということもない。

(3)占有があるとは、財物に対する事実的支配ないし現実的支配があることである。財物に対する事実的支配とは握持をつねに必要とするわけではない。

占有が認められる例。

①自宅で紛失した物のように、占有者の物理的支配力の及ぶ場所内に物が存在する場合。
②旅行者の自宅にある物のように、社会通念上、財物の支配を推知しうる一定の状態に物がおかれている場合であっても、占有は認められる。
③バスを待つ乗客の列に並び、カメラを脇に置いたまま列の移動につれてその場を離れても、カメラの所有者は占有を失わない。
④ロストボールにつき、最高裁は「被告人らが本件各ゴルフ場内にある人工池の底から領得したゴルフボールは、いずれもゴルファーが誤って同所に打ち込み放置したいわゆるロストボールであるが、ゴルフ場側においては、早晩その回収、再利用を予定していたというのである。右事実関係のもとにおいては、本件ゴルフボールは、無主物先占によるか権利の承継的な取得によるかは別として、いずれにせよゴルフ場側の所有に帰していたのであって無主物ではなく、かつ、ゴルフ場の管理者においてこれを占有していたものというべきであるから、これが窃盗罪の客体になる」としている(最判昭62・4・10)。

(4)被害者の占有が否定されれば、あとは遺失物横領罪(占有離脱物横領罪)の問題が残るにすぎないが、最高裁は、占有を認めている(最決平・16・8・25)。

●死者の占有

(5)死者の占有があるかで問題にされるのは、人を殺害した後に財物奪取の意思を生じて、これを奪った場合に何罪に該当するのかということである。一般的には、死者には占有の意思も事実的支配も認められないので、占有の主体とはなりえない。しかし、殺害者との関係では被害者の生前の占有を保護しようとするのが判例であり、学説上も有力である。これは、死者の占有という観念を認めたわけではない。つまり、死亡と時間的・場所的に接着した範囲内にある限り、被害者の生前の占有を、死亡直後にも継続して保護しようとするものである。したがって、野外でも殺害者が被害者の死後すぐに財物を奪う行為は窃盗罪となる。ただし、殺害者と関係のない第三者の場合は、たとえ死亡直後の死体から財物を奪っても遺失物横領罪になるにすぎない。

●占有の帰属

(6)上下主従間の占有
例えば、商店の店主と店員の関係にある時、商品の占有は誰にあるか。通説は、上位者である店主に占有があり、店員は占有補助者にすぎないとしている。したがって、店員が店の物をとれば窃盗罪であって業務上横領罪ではない。ただし、店によれば別に店のオーナーがいて、その高度の委託信任関係にもとづき包括的権限をもった店長などは、業務上占有者としての身分を有するので、この者が商品をとれば業務上横領罪となる。

(7)封をした包装物(封緘物)について
判例によれば、梱包した包装物の在中物(中味)は寄託者つまり預けた者が占有しているから、受託者つまり預かった者が中味を取り出して領得すれば窃盗罪になる。ところが、包装物全体の占有は受託者にいつわり、預かった者が包装物全体を丸ごと領得すれば横領罪になるとしている。しかし、まるごと領得した方が、中味だけ抜き取る窃盗罪よりも刑が軽くなるのは不当だから、いずれも窃盗罪とすべきだという学説の批判が多い。

(8)誤振込と占有関係
自己の預金口座に誤って入金された金員は、銀行に占有があるので、勝手にキャッシュカードを用いて現金自動支払機から引き出す行為は、窃盗とするのが判例・通説である。

●窃盗の実行行為

窃盗罪の実行行為は「窃取」である。
窃盗罪の未遂は処罰されるが、予備罪はないので既遂に達していない場合には、実行の着手があったかどうかが窃盗未遂罪と無罪の分かれ目になる。

●実行の着手時期

判例・通説によれば、財物についての他人の占有を侵害する行為が開始された時である。一般には、物色行為を始めることとされているが(物色説)、具体的には、①目的物のある部屋に入っただけでは足りず、それを入れてあるタンスに近づいて物色を始めた時である。②目的物に手を触れることは必要ではない。

ただし、③倉庫や土蔵に侵入するときは、物色を始めるまでもなく、物の保管場所という性質から、侵入の時が実行の着手時である。

④屋外におけるスリの場合は、被害者のポケットに手を差しのべただけでは足りず、ポケットの外側に手を触れた時である。ただし、たんなる「あたり行為」では足りない。

⑤車上狙い、すなわち車両内の財物を窃取する目的で、自動車のドアガラスの開披を開始した時も実行の着手である。

●窃取行為の既遂時期

窃盗罪の既遂時期は、財物に対する他人の占有を排除して、犯人の占有に移したときである。例えば、①店の商品を懐中におさめたり、②屋内で盗品の荷造りを完了した時である。これを取得説といい、判例・通説の立場である。

●不可罰的事後行為

例えば、窃盗犯が盗取した財物をその後壊しても、毀棄罪は成立しない。このように、不可罰的事後行為とは、既遂に達した後の行為であって、それだけ切り離してみれば別罪を構成するように見えるが、元の構成要件の違法評価に包含されているため、別罪としては成立しないものである。ただし、事後の行為が新たな法益を侵害するときは別罪を構成する。例えば、窃取した通帳を呈示して支払を受ける場合は別に詐欺罪が成立する。

●不法領得の意思

窃盗罪は、故意犯であるので、当然その主観的要件として故意を要求するが、さらに通説・判例は、領得罪の主観的要件として不法領得の意思を必要としている(不法領得の意思必要説)。

不法領得の意思とは、判例によれば、①権利者を排除して所有権者として振舞う意思、及び、②その物の経済的用法に従って利用・処分する意思、である。前者を所有者意思又は権利者排除意思といい、後者を利得意思又は利用・処分意思ということもある。

権利者排除意思の有無によって、領得罪と不可罰的な使用窃盗との区別ができ、また利用・処分意思の有無によって領得罪と毀棄・隠匿罪との区別ができる。

不法領得の意思必要説は、領得罪が他の財産罪(とくに毀棄罪)と区別されるのは、その行為が利欲犯である特質からくるもである以上、領得意思を必要とするのは当然であるという。この意味において、必要説は、本権説からの帰結であるといえよう。

また、必要説は、占有説に基づく不要説に対して、占有の侵害という点では、窃盗も毀棄も異なるところはなく、むしろ被害者の側からすれば、毀棄の方が原状回復を不可能にする点で窃盗の場合より損失が大きいといえるのに、同じく占有の侵害とされる窃盗より軽く処罰されるのは不合理であるといった批判を加えている。

一方、不法領得の意思不要説も有力に唱えられている。不要説によれば、盗罪の本質は、占有そのものを侵害する点にある。したがって、その侵害が領得意思にもとづく場合のみ盗罪が成立するというのは意味がなく、領得罪の成立には不法領得の意思というようなものは必要ではないという。さらに、不要説からは、財産犯の保護法益論から不法領得の意思の要・不要が直接導かれるわけではないといった批判も加えられている。

以上より、窃盗罪の主観的要件は、①窃盗の故意と、②不法領得の意思、である。

窃盗の故意とは、行為者が財物に対する他人の占有を排除して、その物を自己又は第三者の占有に移すことの認識・認容であるが、主観的要件としては、このほかに不法領得の意思を要するとするのが通説・判例である。

●親族間の犯罪に関する特例(244条)

親族間の犯罪に関する特例は、親族相盗例ともよばれ、窃盗犯と被害者とのあいだに一定の親族関係があるときには特別の取り扱いをすることである。

親族関係相盗例の規定は、強盗罪を除く、各財産罪に準用されている(251条、255条)。

親族相盗例とは、直系血族、配偶者、同居の親族の間で、窃盗罪、不動産侵奪罪及びこれらの未遂罪を犯した者は、その刑を免除する(同条1項)。また、その他の親族の間で犯したときは、親告罪とする扱いをいう(同条2項)。

配偶者とは、内縁の配偶者を含まない(最判平18・8・3)。

同居の親族とは、同一の住居で日常生活を共にしている親族である。

特例の趣旨は、「法律は家庭に入らず」という思想に基づく。

刑が免除される趣旨は、犯罪自体は成立するが、国家が刑罰権による干渉を差し控え、親族間の規律にゆだねる方が望ましいのという政策的考慮から、一身的に処罰を阻却するという人的処罰阻却事由説(政策説)が通説・判例の立場である。

親族相盗例の法的性格につき、その他の学説として、違法阻却(減少)説、責任阻却(減少)説なども主張されている。

違法減少説は、近親者の間では、消費生活共同体が存在し、相盗行為は可罰的違法性に達しないからであるとする。

責任減少説は、非親族の場合、他人の物を盗むなかれという期待をかけうるが、親族の物を盗むなかれ、ということについては同じ程度の期待をかけることは困難であると説く。

●必要な親族関係の範囲

判例によれば、親族関係は犯人と財物の占有者との間にあればよいばかりでなく、財物の所有者との間にもなければならない。つまり三者の間に親族関係があってこそ、はじめて「法は家庭に入らず」という思想のあらわれといえるからである。

不動産侵奪罪(235条の2)

不動産侵奪罪にいう侵奪とは、不法領得の意思をもって、不動産に対する他人の占有を排除して、これを自己又は第三者の支配下に移すことである。

本罪の成立には、侵奪行為を要するので、賃貸借期間が満了した後に家屋の占有を継続していても、本罪に問われることはない。

同様に、文書を偽造して他人の土地について虚偽の所有権移転登記をしても、本罪は成立せず、文書偽造罪が成立するにとどまる。

最高裁の判例によると、「東京都の公園予定地の一部に、無権原で、角材を土台とし、要所に角材の柱を立て、多数の角材等からなる屋根部分を接合し、周囲をビニールシート等で覆うなど容易に倒壊しない骨組みを有する簡易建物を構築し、相当期間退去要求にも応じなかった行為は、不動産の侵奪に当たる」としている(最判平12・12・15)。

暴行・脅迫を手段として、不動産を奪った場合は、強盗罪の成立を認めるのが通説であるが、本罪が設けられた趣旨や、不動産が持ち去ることは不可能であることなどから、2項強盗が成立するにとどまるとする説も有力である。