2017年司法試験民事系第3問採点実感(全文)民訴

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平成29年司法試験の採点実感(民事系科目第3問)

1出題の趣旨等

民事系科目第3問は,民事訴訟法分野からの出題であり,出題の趣旨は,既に公表されている「平成29年司法試験論文式試験問題出題趣旨【民事系科目】〔第3問〕」のとおりである。
本問においては,例年と同様,受験者が,①民事訴訟の基本的な原理・原則や概念を正しく理解し,基礎的な知識を習得しているか,②それらを前提として,設問で問われていることを的確に把握し,それに正面から答えているか,③抽象論に終始せず,設問の事案に即して具体的に,かつ,掘り下げた考察をしているかといった点を評価することを狙いとしている。

2採点方針

答案の採点に当たっては,基本的に,上記①から③までの観点を重視するものとしたことも,従来と同様である。
本年も,問題文中の登場人物の発言等において,受験者が検討し,解答すべき事項が具体的に示されている。したがって,答案の作成に当たっては,問題文で示されている検討すべき事項を適切に吟味し,そこに含まれる論点を論理的に整理し,記述すべき順番や相互関係にも配慮する必要がある。例年指摘しているように,事前に準備していた論証パターンをそのまま答案用紙に書き写したり,理由を述べることなく結論のみ記載したりするのではなく,提示された問題意識や当該事案の具体的内容を踏まえつつ,論理的に一貫した思考の下で,最終的には当該事案への当てはめを適切に行う形で検討結果を表現することが必要である。採点に当たっては,受験者がこのような意識を持っているかについても留意している。

3採点実感等

⑴全体を通じて

本年の問題では,具体的な事例を提示し,登場人物の発言等において受験者が検討すべき事項を明らかにした上で,弁論主義,処分権主義,既判力などといった民事訴訟の基本的な原理・原則に対する受験者の理解を問うとともに,当該事案への当てはめを適切に行うことができるか等を試している。
全体として,時間不足により記述が完成しなかった答案は,ほとんどなかった。しかし,検討すべき事項との関係では特に必要でないにもかかわらず,自分の知っている典型的な論証パターンを書き連ねた上,当該事案への当てはめが不十分である答案や,問題文で示されている検討すべき論点を正面から取り上げなかったり,「不意打ち」,「信義則」,「蒸し返し」などのキーワードだけを掲げて短絡的に結論を記載したりする答案は,多く見られた。また,そもそも当該事案
における訴訟物が理解できていない答案のように,基礎的な部分の理解不足がうかがわれる答案も,一定程度見られた。本問のような問題においては,問題文が提示している問題意識(出題趣旨)を的確に把握し,具体的な訴訟手続における当事者の主張の在り方や結論を想定しつつ,論理的に一貫した検討を加え,当該事案への当てはめを行って,設問内容に対応した解答をすべきである。
このほか,判読困難なほど乱雑な文字や自分勝手な略字を用いるなど,第三者が読むことに対する意識が不十分な答案や,刑事訴訟法の用語と混同している答案が見られたことは,例年と同様であった。

⑵設問1について

ア全体的な採点実感

設問1では,まず,一般的に,民事訴訟において,裁判の基礎となる資料の収集を当事者の責任とする原則(いわゆる弁論主義)が妥当し,その一環として,裁判所は当事者が主張しな い事実を判決の基礎にしてはならないとの原則(いわゆる主張原則)が妥当すること,主張原則の対象となる事実は少なくとも主要事実を含むと解されていることを論ずる必要がある。この点については,大半の答案が論じていたが,粗雑な説明も多く,限られた字数で論理的かつ丁寧な論述ができたかどうかにより差が表れた。また,主要事実について主張原則が妥当することを明らかにせず,あるいはその根拠に関する理解が不明瞭な答案が散見された。その根拠として自由心証主義との関係を指摘する答案も多く見られたが,自由心証主義との関係は,間接事実にまで主張原則を及ぼすことの当否を論ずる際の根拠となるものであって,主要事実に主張原則が妥当することの根拠となるものではないから,当事者が代理の主要事実自体を主張していない本件事案において記述する必要があるとはいい難く,事案に即した記述を心掛ける必要がある。このほか,弁論主義の根拠として民事訴訟法第246条を掲げたり,本問におい
て弁論主義の第2テーゼや第3テーゼを論じたりするなど,基礎的な理解が疑われる答案,準備した論証パターンをそのまま書き写したためか,答案全体の分量から見てバランスを欠くほど長々と論述を重ねる答案もあった。
次に,本問では,代理の主要事実は何かを明らかにすることが求められるところ,比較的多くの答案は,代理権の授与,顕名及び代理人による意思表示が主要事実となることを指摘できていたが,これを明記しない答案も一定程度見られた。そして,代理の主要事実を指摘した答案においても,その検討の前提として必要となる,主要事実とは何かという点について,触れている答案は必ずしも多くなかった。代理については,意思表示をした者以外の者に法律行為の効果を帰属させるという実体法上の効果があるところ,主要事実とは何かが十分に理解されていないため,特段の検討を加えることなく代理の事実は間接事実にすぎないとする答案も,一定程度見られた。
そして,本問では,問題文中の司法修習生Pの発言のとおり,証人尋問の際にAがYの代理人として契約を締結した旨を述べたにもかかわらず,当事者がその点を問題にしなかったという事情の下に,弁論主義の存在意義や不意打ち防止機能を踏まえつつ,代理人による契約締結の事実を認定することの可否を論ずる必要がある。しかし,出題意図に沿って,問題文で示されている検討すべき事項に触れている答案は意外に少なく,単に,当事者から代理の主要事実の主張がされていないため当該事実を認定することはできないとの理論的帰結のみを解答する
答案が,非常に多く見られた。また,この点については,判例(最判昭和33年7月8日民集12巻11号1740頁)の結論や理由に言及した上で,自己の立場から何らかの考察をすることも期待されるが,論じている答案は少なかった。このほか,証人Aの証言によって代理の事実の主張がされているとする答案もあったが,訴訟資料と証拠資料の区別が理解できておらず,答案の評価は低いものとなった。
当事者から代理の主要事実の主張がされていないため当該事実を認定することができないとする答案において,契約の不成立により請求棄却となるのか,また,そのような結論は当事者にとって不意打ちとならないかといった点を論じたものは稀であった。受験者には,当該事案の解決の在り方を見通して具体的に検討することが求められる。そのような観点から,代理の主要事実の主張をするように裁判所が釈明権を行使すべきであることに付言した答案も少数ながら見られ,このような答案は一定の評価をした。

イ答案の例

設問1は,全体として,設問2及び設問3と比較すると,よく書けている答案が多く見られた。「優秀」に該当する答案は,上記アに記載した事項について,バランス良く,過不足のない論述をしており,特に,問題文中の司法修習生Pの発言に即して,弁論主義の存在意義や不意打ち防止機能を踏まえつつ,代理人による契約締結の事実を認定することの可否というポイントを論じた答案であるということができる。「良好」に該当する答案は,例えば,弁論主義や主張原則についての正確な論述がされ,代理の主要事実も明らかにされているが,上記のポ イントに十分に触れていない答案や,優秀な答案に準ずる内容ではあるが,記述の正確性等が欠けているため評価が下がった答案であるということができる。「一応の水準」に該当する答案は,例えば,弁論主義や主張原則について一応の論述はされているが,その根拠等が曖昧である上,代理の主要事実も的確に掲げられていないような答案であり,それ以下の論述にとどまる答案は「不良」と評価されている。

⑶設問2⑴について

ア全体的な採点実感

設問2⑴では,まず,裁判所として200万円と引換えに本件絵画の引渡しを命ずる判決をするために当事者からどのような申立てや主張がされる必要があるかを検討する前提として,裁判所は当事者が申し立てていない事項について判決をすることができないという申立拘束原則(民事訴訟法第246条)を指摘した上で,問題文中の裁判官J1の発言のとおり,本件の訴訟物の捉え方を示すことが求められる。大半の受験者が申立拘束原則及びその根拠条文を指摘していたが,設問2⑴ではなく,設問2⑵の解答の中で初めてこれに触れる答案も多く見られ,申立拘束原則が訴訟物の異同という観点において問題となることの理解が十分されているか,疑問に感じられた。また,設問1において,弁論主義の意義ないし根拠につき,私的自治の原則という実体法の原則を民事訴訟にも反映させるものと説明する一方で,設問2において,申立拘束原則の意義ないし根拠につき,当事者の意思の尊重及び相手方の不意打ちの防止とだけ説明する答案も多く,両者のバランスが取れていないように思われた。訴訟物については,民事訴訟の原点ともいうべきところ,大半の受験者が実務で採用されているいわゆる旧訴訟物理論の立場から適切に述べていたが,問題文に記載された事実関係の下で,売買契約に基づく本件絵画の引渡請求権が当初から当然に訴訟物になっているとの前提に立つ答案も,少なからず見られた。訴訟物(審判の対象)と請求原因(主張)というレベルの違いについて,基本的な理解が不十分な者が多いように思われる。このほか,訴訟物を,①所有権に基づく本件絵画の引渡請求権とする答案,②本件絵画の売買代金債務が200万円を超えて存在しないことの債務不存在確認請求権とする答案も散見された。上記①については,問題文を読めば,まずXが贈与契約に基づき本件絵画の引渡しを求めていることは明らかであるし,Yの元所有の事実も主張されていないのであって,問題文に記載された事実関係の正確な把握ができていないものと思われる。上記②については,設問は,本件絵画の引渡しを命ずる判決をするために必要な当事者の申立てや主張を問うものであるから,債務不存在確認の訴えは適切でないといわざるを得ない。他方,いわゆる新訴訟物理論の立場から訴訟物を捉える答案も稀に見られたが,
この立場を採る理由について適切に論ずるものは更に少なく,例えば,特段の理由を付すことなく抽象的な本件絵画の引渡請求権が訴訟物であるとする答案など,十分にその内容を理解しているのかどうかについて疑問に感ずることが多かった。
次に,本問では,上記の旧訴訟物理論の立場によると,裁判所が引換給付判決をするためには,Xから,予備的請求として,売買契約に基づく本件絵画の引渡請求を追加的に併合する訴えの変更(民事訴訟法第143条)の申立てがされることが必要となるが,訴えの変更について指摘した答案は多くはなかった。この点に触れた答案の中には,当該事案において請求の基礎に変更がないといえるかなどといった要件該当性を指摘するものや,訴えの変更の必要がYの防御方法に起因して生じたことを指摘するものも一定程度見られたが,他方で,訴訟物は変わらないので請求の基礎に同一性が認められるとする答案のように,訴訟物と訴えの変更との関係を理解できているか疑わしいものも見られた。当該事案において訴えの変更に書面が必要かどうかや,判例(最判昭和35年5月24日民集14巻7号1183頁)における訴えの変更の書面性の要否などに触れる答案は,極めて少なかった。また,同一当事者間で請求が後発的に追加される場合は,訴えの変更(追加的変更)を検討すべきなのに,請求の客観的併合(同法第136条)として把握するにとどまる答案も散見され,訴訟手続の具体的な流れが十分に 理解できていないのではないかと思われた。なお,別訴として売買契約に基づき本件絵画の引渡請求訴訟を提起した上,弁論の併合の申立てをするといった答案も見られたが,同一の訴訟手続内で対応できるにもかかわらず,あえて別訴を提起する合理性はなく,追加して収入印紙を貼る必要もあり,実務的に選択されることはまずないであろう。さらに,本問において,Yは,「本件絵画をXに時価相当額で売却し,その額は300万円である。」と主張しており,①主位的な請求原因又は主張(贈与)と②予備的な請求原因又は主張(売買)を構成する各事実との関係で,それぞれ否認か自白かを整理するとともに,裁判所が引換給付判決をするために,上記②に対して,Yから権利抗弁である同時履行の抗弁権の
主張を明確にすべきことを指摘することが求められる。多くの受験者は,本件は贈与ではなく代金300万円の売買であるとするYの主張が上記①の否認に当たると正しく論じていたが,上記②との関係についてまで適切に解答した答案は多くはなかった。Yの上記主張を上記①の否認ではなく抗弁と整理し,上記②に関するXの主張を再抗弁と整理するなど,要件事実の基本が理解できていない答案も散見された。また,同時履行の抗弁権を指摘した答案でも,抗弁権の権利主張が必要である旨の指摘までできたものは必ずしも多くなく,権利主張の要否につ
いて論じない答案や,同時履行の抗弁権に関する存在効果説と行使効果説の問題の所在を正確に理解していないために,当該事案においてYの権利主張は不要であるとする答案も見られた。
訴訟物を所有権に基づく本件絵画の引渡請求権と誤って把握した上で,Yが同時履行の抗弁権を主張し得るとする答案も一定程度あり,実体法と手続法の総合的な検討が不十分であると感じられた。このほか,裁判所が引換給付判決をするために,同時履行の抗弁権の主張ではなく,Yが売買代金の支払を求める反訴を提起すべきであるとする答案も,一定程度見られた。本問では,売買代金の支払と引換えに本件絵画の引渡しを命ずる判決をすることが前提となっているところ,反訴の提起を掲げる答案は,反訴に対する請求認容判決の主文を意識することなく,出題趣旨から離れた解答をしたものと考えられる。
上記のほか,Xの「仮にこの取引が売買であり,本件絵画の時価相当額が代金額であるとしても,その額は200万円にすぎない。」との主張や,Yの「本件絵画をXに時価相当額で売却し,その額は300万円である。」との主張につき,当事者の合理的意思の推測や事実認定の在り方に終始した答案も見られた。設問2⑴は,問題文中の裁判官J1の発言のとおり,各当事者から少なくともどのような申立てや主張がされれば引換給付判決ができるかを問うものであるが,このような出題趣旨を正しく理解していない答案の評価は低いものとなった。

イ答案の例

「優秀」に該当する答案は,訴訟物の把握,主位的・予備的請求原因及びこれらに対する認否,被告の抗弁といった訴訟構造を的確に整理した上で,上記アに記載した事項について,バランス良く,過不足のない論述をしており,特に,訴えの追加的変更の必要性を指摘し,その要件への当てはめを具体的に論ずるとともに,同時履行の抗弁についても適切に論じた答案であるということができる。「良好」に該当する答案は,例えば,上記の訴訟構造についておおむね正しく理解しているが,訴えの追加的変更ないし同時履行の抗弁の一方についての論述が
不十分である答案や,優秀な答案に準ずる内容ではあるが,記述の正確性等が欠けているため評価が下がった答案であるということができる。「一応の水準」に該当する答案は,例えば,訴訟物理論に関して自らの立場を明らかにして本件の訴訟物を正しく理解し,Yの主張の法的位置付けについては一応の記述ができているが,訴えの追加的変更の必要性について検討が欠落しているような答案である。これらに対し,問題文をよく読まずに本件の訴訟物につき独自の考え方を採った答案,抗弁と否認の区別といった要件事実の基本が理解できていない答案な
ど,総じて基本的事項の理解が不足している答案は,「不良」と評価されている。

⑷設問2⑵について

ア全体的な採点実感

設問2⑵では,まず,本件の請求の趣旨としては単純に本件絵画の引渡しを求めるものであることを前提に,申立拘束原則の観点から,Xが主張する時価相当額(200万円)とYが主張する時価相当額(300万円)との間の220万円との引換給付判決をすることの可否が問われている。処分権主義のうち本件で問題となる申立拘束原則は,本来,原告の定立した訴訟物(審判の対象)との関係で検討すべきものである。しかし,本件の請求の趣旨が本件絵画の単純な引渡しを求めるものであることに触れている答案はほとんどなく,比較的多くの答案は,
処分権主義(民事訴訟法第246条)の問題であるとの指摘をした上で,220万円という金額が両当事者の主張する金額の間にあり,Xの意思に反せず,Yにも不意打ちにならないとして,220万円の引換給付判決は可能であるとの結論を導いていた。220万円という金額が200万円と主張したXの意思に反するため請求を棄却すべきであるとした答案も見られたが,特段の理由を示さずに結論を記述するだけのものが多かった。
本問では,両当事者とも220万円という金額自体の主張をしていないため,申立拘束原則の観点からだけでなく,設問1と同様の弁論主義の観点からも検討が必要となるが,この点を正面から論じた答案はほとんどなかった。中には,本件絵画の時価相当額が具体的に幾らかは間接事実であるとした答案や,当事者は代金額につき時価相当額と主張すれば足り,具体的な価額の認定は裁判所の裁量によるとした答案も散見された。なお,本件絵画の代金額が300万円を上回らないこと及び200万円を下回らないことについて自白が成立するとした答案も
一定程度見られたが,売買契約における代金額の意義及び裁判上の自白の意義について,十分な理解ができていないように思われる。また,処分権主義と弁論主義とを混同した答案も見受けられた。
次に,本問では,上記と比較しながら,申立拘束原則の観点から,Xの主張する代金額よりXに有利である180万円との引換給付判決をすることの可否が問われている。この点についても,上記と同じく,原告の定立した訴訟物(審判の対象)との関係で検討した答案はほとんどなく,単にXの意思に反しないということを述べる答案や,Xの意思との関係に触れない答案が多かった。これに対し,Xの意思に反するため請求を棄却すべきであるとの答案も少なからず見られたが,本件の請求の趣旨が本件絵画の引渡しを求めるものであり,180万円との
引換給付判決はXの主張する代金額との引換えよりXに有利となるにもかかわらず,請求棄却により本件絵画の引渡しを受けられないという結論がXの意思に合致するのかどうか,疑問に思われた。180万円との引換給付判決がXの意思に反しないとする答案のうち比較的多くのものは,Xの主張する代金額よりXに有利な金額との引換給付判決をすることはYの予測可能性を害するため,Xの主張する200万円との引換給付判決にとどめるべきであるとしていたが,中には,理由を述べずに請求を棄却すべきであるとするものもあった。180万円との引換給付判決の可否の検討に際しても,申立拘束原則の観点からだけでなく,弁論主義の観点からの検討が必要となるが,上記と同様に,この点を正面から論じた答案はほとんどなかった。
総じて,本問では,申立拘束原則の適用において,原告の意思に反しないか,被告にとって不意打ちにならないかという視点を一般論として掲げながら,当該事案への具体的な当てはめにおいて一方の視点からしか言及しない答案や,原告の意思が具体的にどのようなものかなどといった具体的な当てはめを記述しない答案が多く見られた。また,本問では,「当事者の意思の尊重」や「当事者に対する不意打ち防止」というキーワードが安易に用いられ,そこにいう「当事者」が原告ないし被告のいずれを意味するのか,十分に理解できていないとうかがわれる答案や,不意打ちが考慮されるべき当事者が逆になっている答案が多く見られた。さらに,問題文中の裁判官J1の発言のとおり,本問では,本件絵画の時価相当額が220万円又は180万円と評価される場合に,それぞれどのような判決をすることになるのかが問われているが,「180万円との引換給付判決をすることはできない。」というように,設問に正面から答えていない答案も多く見られた。受験者には,これらの点について重ねて注意を促したい。

イ答案の例

「優秀」に該当する答案は,上記アに記載した事項について,バランス良く,過不足のない論述をしており,特に,原告の定立した訴訟物(審判の対象)との関係で申立拘束原則が妥当することを意識しつつ,当該事案において,具体的に,Xの意思がどのようなものであり,それに反しないといえるのか,また,Yはどのような期待を有しており,Yにとって不意打ちにならないのかなどについて,丁寧に論じた答案であるということができる。「良好」に該当する答案は,Xの意思やYへの不意打ちという視点を有し,説得的な結論に至っているが,具体的な当てはめがやや不十分であるため評価が下がった答案であるということができる。「一応の水準」に該当する答案は,申立拘束原則の観点から一応の論述はされているが,具体的な当てはめが不十分であり,結論を導く根拠が曖昧と見られるような答案であり,それ以下の論述にとどまる答案は「不良」と評価されている。

⑸設問3について

ア全体的な採点実感

設問3では,まず,問題文中の司法修習生Qの発言のとおり,確定判決は主文に包含するものに限り既判力を有するという民事訴訟法第114条第1項の規定を指摘した上で,同項所定の「主文に包含するもの」とは一般的に訴訟物と理解されていることや,前訴及び後訴の訴訟物を明らかにして前訴判決の既判力が及ぶか否かを論ずることが求められる。この点について,民事訴訟法の規定や既判力の意義などは大半の受験者が論じていたが,既判力が訴訟物についての判断に生ずることを記述した答案は半数程度にとどまり,粗雑な説明も多かった。そして,既判力の及ぶ事項に関する当該事案への具体的な当てはめにおいては,正確に理解できていない受験者が多いように思われた。例えば,①前訴の訴訟物が売買契約に基づく本件絵画の引渡請求権であるとしながら,説得的な理由を述べることなく,判決理由中の判断である売買契約の成立や代金額が200万円であることに既判力が生ずるとする答案,②前訴における売買契約に基づく引渡請求権と後訴における売買契約に基づく代金支払請求権とは,表裏をなす実質的に同一の訴訟物であるとする答案,③そもそも前訴及び後訴の訴訟物の異同を論じていない答案などが多く見られた。本件は,旧訴訟物理論の立場によると,前訴において,主位的請求である贈与契約に基づく引渡請求が棄却され,予備的請求である売買契約に基づく引渡請求につき引換給付判決がされたという事案であるが,主位的請求を棄却した判決の既判力について論じた答案は稀であった。
また,本問では,問題文中の裁判官J2の発言のとおり,引換給付の旨が判決主文に掲げられていることの趣旨に触れる必要がある。しかし,この点に触れていない答案が一定程度見られたほか,強制執行との関係を指摘した答案は必ずしも多くなく,双務契約における牽連性を強制執行との関係においても保障するため,債権者が反対給付又はその提供をしたことを証明したときに限り強制執行を開始することができること(民事執行法第31条第1項)を条文と合わせて指摘できた答案は,少なかった。民事執行に関する理解が不足しているためと考えら
れるところ,判決確定後に債権者が満足を得るための制度についても理解を深めることが期待される。なお,その趣旨について紛争の一回的解決にあるとした上で,売買代金の支払を求める後訴において代金額を争うことは信義則に反するとした答案が一定程度見られたが,前訴判決において,代金額は強制執行開始の要件としての意味しか有しておらず,その代金額の支払につき強制執行の申立てができたわけではないことに注意する必要がある。このほか,上記のとおり,既判力は訴訟物についての判断に生ずるという一般論を記述しながら,それに続けて,引換給付の旨は判決主文に掲げられているから既判力が生ずると論ずる答案も少なからず見られ,このような整合性がない答案の評価は低いものとなった。他方,限定承認の事案において相続財産の限度で支払を命じた留保付判決に関する判例(最判昭和49年4月26日民集28 巻3号503頁)に言及した答案も少数ながら見られ,この判例と本件の事案とを比較しつつ,既判力に準ずる効力の有無について論ずる答案などは一定の評価をしたが,特段の比較をしない答案がほとんどであった。
さらに,本問では,既判力以外の理由,例えば信義則などにより,Xが本件絵画の売買契約の成否及びその代金額を後訴で争えなくなるか否かについて検討することも求められる。この点を論じた答案は必ずしも多くなく,その大半が,前訴で争点になっていたこと,X自身が前訴で認めた代金額であること,紛争の蒸し返しを防ぐ必要があることを理由に,後訴におけるXの主張は許されないとしていた。これに対して,後訴におけるXの主張が許されるという方向の事情も掲げて,これらの事情を比較衡量する答案は極めて少なかったが,中には,前訴でYが売買代金の支払を求める反訴を提起し得たことを理由に,後訴でXが代金額等を争うことは信義則に反しないとする答案もあった。信義則について論じた判例(最判昭和51年9月30日民集30巻8号799頁,最判平成10年6月12日民集52巻4号1147頁)に言及する答案は,ほとんどなかった。争点効について言及する答案も少数ながら見られたが,その要件を掲げて具体的に当てはめを行う答案は,ほとんどなかった。総じて,信義則等の一般条項の適用に際しては,具体的な事情の検討が極めて重要であることが十分に理解されていない
ように感じられた。
このほか,本問では,前訴及び後訴の訴訟物の異同を論じないまま,「紛争の蒸し返しのおそれがある」,「手続保障がある」,「既判力が生ずる」などといったキーワードを掲げて著しく簡略化した答案や,前訴判決の既判力に関する検討が不十分なまま信義則を論ずる答案が一定程度見られた。また,既判力制度の趣旨について,判決理由中の判断にまで既判力が及ぶと審理の硬直化を招いて妥当でないとしつつ,本件については,紛争の蒸し返しを防ぐ必要があるとして,安易に売買契約の成否及び代金額に既判力が及ぶとする答案も見られた。既判力という民事訴訟法の基本的な原理・原則への理解及び具体的事案への当てはめが十分できていないことに,注意を喚起すべきと思われた。

イ答案の例

「優秀」に該当する答案は,問題文中の登場人物の発言等に沿って,上記アに記載した事項について,バランス良く,過不足のない論述をしており,特に,前訴及び後訴の訴訟物を明らかにして前訴判決の既判力が及ぶか否かを一貫した論理で述べた上,本件における信義則の適用に際して丁寧に具体的な当てはめを行った答案であるということができる。「良好」に該当する答案は,既判力の客観的範囲については的確に論じているが,引換給付の旨が判決主文に掲げられていることの趣旨の記述や,信義則の適用に際しての具体的な当てはめがやや不十分であるため,評価が下がった答案であるということができる。「一応の水準」に該当する答案は,既判力の意義やその客観的範囲について一応の論述はされているが,各論点について結論を導く根拠が曖昧と見られるような答案であり,それ以下の論述,例えば,既判力の客観的範囲に関する基本的理解を欠き,前後に矛盾が多く,信義則の適用に際して抽象的な記述にとどまるような答案は,「不良」と評価されている。

4法科大学院に求めるもの

本年の問題は,弁論主義,処分権主義,既判力などといった民事訴訟の基本的な原理・原則に対する受験者の理解を問うとともに,具体的事案への当てはめを適切に行うことができるか等を問うものであった。これらの意義・制度趣旨について,一応の論述はされていたが,例年と同様,事前に準備していた論証パターンを持ち出す答案が極めて多く見られ,設問に即した解答をする上で必要のない論述も散見された。また,事案を全体として把握し判断しようとする姿勢に欠けており,問題文に示されたストーリーの流れを無視して,個別の論点につきキーワードを安易に並べてつぎはぎをして論述した結果,自ら論理矛盾に陥り,結論の妥当性も十分に検証されていないといった 「論点主義」の弊害が多く見られた。さらに,設問の具体的な事実関係への当てはめが十分でないという傾向が見受けられた。このことは,翻って,民事訴訟の基本的な原理・原則に対する理解自体が不十分なのではないかという疑問を抱くことにもつながる。例えば,設問3のような既判力に関する出題においても,具体的な検討を適切に行っている答案は少なかった。これは,民事訴訟法のごく基礎的な事項についての受験者の理解が十分な水準に至っていないことを端的に示しているように思われる。また,設問2では,訴えの変更を始めとして,訴訟手続の進め方についての理解が不十分であると考えられる答案が多く見られた。これは,民事訴訟が手続であることを十分に理解していないことに起因すると考えられるほか,短答式試験で問われてきた民事訴訟の幅広い分野における正確な理解を得るための学習をおろそかにしていることの影響が及んでいることが推測される。
法科大学院におかれては,今一度,民事訴訟法の基礎的な事項に立ち返って,そこから事を説き起こして学生に理解をさせることが求められていると考えられる。また,短答式試験の科目から民事訴訟法は除外されるようになったものの,そこで従前問われてきた事項について正確な理解をすることが,民事訴訟法理論についての安定した理解の土台を築くと考えられるのであり,このことが学生に共有されるよう施策が講じられることが望まれる。取り分け,条文をおろそかにしないことを御指導いただきたい。また,答案には,民事訴訟法の教科書をきちんと読んでいればあり得ないと思われる間違いを犯しているものが相当数存在した。このことは,教科書を読むという,法学の学習において初歩中の初歩と考えられる営為が励行されていないことを強く推認させる。学生に対し,改めて教科書を精読することの重要性を説くことが必要になっていると考えられる。以上の
ほか,訴訟手続の在り方についての理解は,例えば法廷傍聴をすることなどによっても培われる。このような一見回り道と思われるような事柄も厭わないように学生を指導することも重要であると思われる。
最後に,法学教育においては,基本事項についての正確な理解と,それを具体的な事案に当てはめて一定の妥当な結論を導くこと,そしてこのような思考過程を論理的に一貫した明快な記述で表現することなどが重要であることを,改めて強調しておきたい。

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